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公司董事及高级管理人员责任保险研究 (1)
2017-05-26 11:36:25  作者:  来源:互联网  浏览次数:0  文字大小:【】【】【
  •   一、董事责任保险概述   概括地说,公司董事及高级管理人员责任保险(为叙述方便,以下简略地统称“ ...
一、董事责任保险概述

  概括地说,公司董事及高级管理人员责任保险(为叙述方便,以下简略地统称“董事责任保险”),是以公司董事、经理等高级管理人员向公司或第三者(股东、债权人等)承担的民事赔偿责任为保险标的的一种保险。

  近几年来,美国安然公司、中国人寿保险公司、网易公司及其包括丁磊在内的高管人员等,被美国投资者提起集体诉讼等一系列事件,使董事责任保险问 题成为证券投资界、法律界、保险界等广泛议论的热门话题。在2002年1月7日中国证监会和国家经贸委发布《上市公司治理准则》和2002年1月15日最 高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》之后,国内几大财产保险公司——平安、美国美亚、中国人保、华泰财产 保险公司等相继隆重推出了董事责任保险的险种。2002年1月24日,在平安保险公司的董事责任险险种发布会上,万科企业股份有限公司与平安保险公司签订 首份保单,成为了“董事及高级职员责任保险”的第一买主。据了解,之后,北大高科、中国石化、中国移动、宝钢、康佳、云南铜业、南纸股份、云南白药集团等 相继向不同的保险公司购买了董事责任保险。

  董事责任保险是一件泊来品,发端于20世纪30年代的美国,60年代以后得到了较快的发展。在西方发达国家,尤其是美国,绝大多数的上市公司都 为自己的董事及高级管理人员购买了董事责任保险(D&O Insurance)。美国Tillinghast-Towers Perrin公司2000年的一份调查报告显示,在接受调查的2059家美国和加拿大公司中,96%的美国公司和88%的加拿大公司都购买了董事责任保 险,其中的科技、生化科技类和银行类公司的D&O购买率更是高达100%。在我国香港地区,董事责任保险的购买率也达到了60%至70%.

  董事责任保险的产生,缘于公司法、证券法等法律对公司董事及高级管理人员履行职务所应承担的义务和责任的规定。从西方国家看,董事责任保险之所 以产生并发展,是因为健全的民事责任制度下,公司经营者承担的不确定性责任加大,其责任之大足以使市场出现分散这些责任风险的需求,其不确定性又使得市场 上有人愿意通过集合与分散这些责任风险以获得利益。以美国为例,《1933年证券法》和《1934年证券交易法》对证券(包括美国存托凭证“ADR”)的 登记、公开发行及证券市场进行了规定和管制。其中《1933年证券法》第11条要求公司无论是首次还是第二次公开发行证券时,必须在股票登记声明和招股说 明书上正确披露有关信息。如果有关文件“含有对重要事项的不真实陈述或者对重要事项的漏报,而该漏报会产生误导”的话,任何持有该证券的人,都有权对任何 签署了该文件的人和每一位公司董事及其它有关人员提起诉讼。在一些适用英美法系的地区和国家,有关法律(例如香港《公司条例》第165条,新加坡《公司 法》第172条,英国《公司法》第310条,马来西亚《公司法》第140条及澳大利亚《公司法》第133条)通常都规定在许多情况下,公司的董事或高级管 理人员在遭遇民事索偿时,应受制于当地的法令规定,无论其与公司是否另有约定或豁免协议,公司依法不得为其支付赔偿责任,即有关董事或高管人员须自负赔偿 之责。由于上述法律规定,加上各国政府改善公司治理结构力度的增大,中小股东维权兴趣和行动的增多,以及巨额董事责任诉讼案件的不断发生,使得越来越多的 董事意识到当董事的风险太大,不得不寻求规避方式。引用美国国际集团(AIG)美亚保险公司广州分公司总经理彭德智博士的言论,公司企业上市融资,在获得 种种好处的同时,也面临各种各样的风险。在这些风险当中,董事及高管管理人员的责任风险是较为突出的一种。董事责任保险因此应运而生并成了董事的必需品。

  在我国,由于《公司法》、《证券法》等法律法规主要侧重于对公司董事及高级管理人员所能行使的职能和权利的规定,而对其所应承担的义务和因此产 生的相应的法律责任的规定并不清晰,更不象西方发达国家那样规定得十分详细,所以,公司董事及高级管理人员的法律责任风险并不大,即使出现象郑百文、银广 厦、大庆联谊等公司事件,公司董事及高级管理人员也不一定都被课以民事赔偿责任(即使被诉,民事赔偿责任也不大),因此,董事责任保险的需求也不大。所 以,董事责任保险在我国尚属原始的试水阶段,同时社会各界(包括保险界、法律界以及证券投资界)对董事责任保险的了解和研究也并不多。

  二、什么是董事责任保险

  (一)董事责任保险的法律内涵

  董事责任保险,严格意义上说,是指由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买,对被保险董事及高级管理人员在履行公司管理职责过程中,因 被指控工作疏忽(Negligence)或行为不当(Misconduct)(其中不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法 律的行为)而被追究其个人赔偿责任时,由保险人负责赔偿该董事或高级管理人员进行责任抗辩所支出的有关法律费用并代为偿付其应当承担的民事赔偿责任的保 险。广义的董事责任保险,保险公司除了承担上述保险责任外,还应当负责赔偿公司根据董事责任和费用补偿制度,对有关董事作出的补偿。

  董事责任保险是职业责任保险项目下最重要的子险种之一,从性质上讲,属于一种特殊的职业责任保险。

  (二)董事责任保险的分类

  根据不同情况,董事责任保险可以作不同的分类。

  (1)根据投保人的不同,可以将董事责任保险分为公司承担全部或者部分保险费的保险和完全由董事个人出资为其履行职务中的潜在责任自行购买的保险;

  (2)根据保险人承担责任的基础不同,可以划分为索赔型责任保险与事故型责任保险;

  (3)根据保险人承担的保险责任范围的级别不同,可以划分为董事责任基本保险和董事责任溢额保险。

  (三)关于董事责任保险的合法性问题

  需要特别提出的是,关于董事责任保险的合法性问题,长期以来大陆法国家与英美法国家,有不同的认识,而且分野很大。以德国为代表的部分欧洲大陆 法国家认为,为严格规范董事的职权活动以避免公司及其股东或者其他第三方因其行为而可能遭受的潜在损失,并减少董事因存在保护性措施而降低其履行职责的谨 慎义务和道德标准,应禁止公司为董事投保责任险。因此,在德国、西班牙等国,由公司为董事购买责任险的做法不但尚未得到法律的明确认可,其本国的保险公司 一般也都排斥开设此险种。董事责任保险在美国得到了较早承认并被广泛使用。美国示范公司法第8.57条明确规定,公司可以为董事购买责任保险,而不管公司 是否可以对其进行补偿。英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合法性不予承认,后来面对来自公司管理层、保险业和英国工业联合会 (Confederation of British Industry)与日俱增的压力,1989年公司法对1985年公司法有关规定进行了修改,修改后的公司法虽然仍对公司补偿董事的做法予以严格的限制, 但却承认了公司为董事投保责任险的合法性。

  我国《公司法》对董事责任保险的问题没有规定。从中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条第(六)款的规定和国家经贸及 中国证监会颁布的《上市公司治理准则》第三十九条规定的规定来看,可以认为,上市公司为董事及高级管理人员购买董事责任保险在政策层面上获得了认同。

  (四)董事责任保险的当事人与关系人

  根据我国《保险法》第2条和第10条的规定,保险合同的当事人为投保人和保险人。在财产保险合同中,被保险人为保险合同的关系人。

  董事责任保险是财产保险的一种,其当事人为投保人和保险人。关系人为被保险人。董事责任保险的投保人为为董事和高级管理人员购买本保险的公司;也可以是董事和高级管理人员个人;也可以是公司和上述个人。保险人为经营董事责任保险的商业保险公司。

  关于被保险人的范围,一般意义上说,应当是董事或高级管理人员个人。鉴于这些董事所供职的公司也存在因董事责任而需要承担民事赔偿责任的情况, 所以实践中经常将该公司也列为被保险人,称之为“被保险公司”或“被保险机构”。保险业务实践中还有这样的做法,根据保险合同承担保险责任的基础不同以及 其他的特殊的约定,有的保险公司将已离职、现任或新任之董事、行政人员、公司秘书、雇员或监事以及上述被保险个人之法定配偶、合法 财产、继承人及合法代表均列为被保险人。我们认为这是很不妥当的,这样做实际上将董事责任保险作成了可以称之为“被保险公司董事、监事及全体雇员及其家 属、代表人以及合法财产的全员混合保险”,其将导致该保险公司所承担的保险责任的无限扩大和无法合理预测。

  三、董事责任保险的保险责任范围

  由于董事责任保险属于合同性的商业保险,直到现在,在国内、外的董事责任保险的市场上,也没有一个被广为接受的标准董事责任保险条款,所以,董 事责任保险的保险责任范围也没有一个权威的说法,实践中董事责任保险合同关于保险人的保险责任范围的约定千差万别,这里仅就一些共性的、被保险人和投保人 普遍认可的保险责任范围进行探讨。

  (一) 关于保险责任范围

  一般来说,各保险公司董事责任保险的保险责任范围包括如下两个方面:

  1 .对于董事及高级管理人员:在保险责任期间内,董事及高级管理人员因其疏忽或者不当行为受到他人索赔时所遭受的损失,在该等损失不能从公司得以补偿的范围内,由保险人负责赔偿;

  2.对于被保险公司:在保险责任期间内,被保险公司在其董事及高级管理人员因有疏忽或者不当行为而受到他人索赔时应当对董事及高级管理人员作出的补偿,由保险人负责赔偿。

  上述两种情况都是基于同一事实而产生,即董事因董事及高级管理人员的不当行为而受到他人索赔。

  (二) 关于“损失”的赔偿范围

  根据《保险法》关于责任保险的规定,责任保险的标的应是指被保险人的民事损害赔偿责任。相应地,董事责任保险中“损失”即是指被保险人所应承担 的民事损害赔偿金。因此,在界定董事责任保险的保险责任范围时,对于“损失”的界定极为重要,没有损失产生,保险公司就没有赔偿的义务。就保险公司的保险 责任而言,保险人只对损失负责,而不对董事、经理的不当行为负责,在不当行为没有造成损失的情况下,保险公司不予赔偿,就第三人的行为而言,其基于合法的 权利而要求董事、高级管理人员承担责任,只是一种法律上的或然性,只有在经有权的裁决机构裁决后才成为一种现实的责任。因此,董事责任保险只对第三人的索 赔造成董事、经理的经济损失予以赔偿。

  一般来说,保险公司赔偿的“损失”包括如下方面:

  1、董事、高级管理人员依法对第三人应当承担的损害赔偿金,即和解、判决中所应支付的赔偿额均属损失范围,但是如下损失保险公司一般均在保险单 中约定不属于董事责任保险责任范围,即“损失不应当包括:(1 )被保险人被免除赔偿的部分;(2 )依法所应支付的税金、罚款、罚金;(3)惩罚性或示范性的损害赔偿金;(4)按照保险单的解释 ,依法不予保险的事项。但是,如果保险单并没有排除处罚性或示范性的损害赔偿金,则这样的损害赔偿属于保险公司的赔偿范围。”

  2、董事、高级管理人员为抗辩他人的索赔请求所支付的包括律师费在内的法律费用、合理的调查取证费用等。

  (三)关于保险合同责任免除的范围

  责任免除,是董事责任保险合同的一个重要内容,它与保险人所承担的保险责任范围密切相关。在董事责任保险中,保险人责任免除包括对公司和对个人 两方面。对公司的责任免除,是指公司对董事、高级管理人员致第三人损害的行为予以补偿后,请求保险人予以赔偿而不符合法定或约定条件的情形;对个人的责任 免除,是指董事、高级管理人员因各种原因未能从公司获补偿(如:公司破产)而向保险人主张保险赔偿不符合法定或约定要求的情形。

  除了法定的责任免除外,保险合同当事人可以就责任免除条款进行约定,这种约定,通常取决于保险人对风险的评估以及投保人所支付的保险费金额,如 风险较高而保费较低,保险人责任免除的范围就宽一些。虽然在责任免除问题上,董事责任保险与其他类型的责任保险有相同

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