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企业运营过程中的法律风险
2014-09-18 16:16:00  作者:  来源:互联网  浏览次数:274  文字大小:【】【】【
  •   1、法律风险源未按法定的项目范围和标准招标法律风险源的具体表现1、必须进行招标的项目不招标;2、将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。法律风险源诱发因素1、当事人对法定招标项目的重要性及意义认识不足;2、当事人对国家招投标法律规范不了解;3、当事人对不按法定的项目范围和标准进行招标的 ...

1、法律风险源
未按法定的项目范围和标准招标
法律风险源的具体表现
1、必须进行招标的项目不招标;
2、将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。
法律风险源诱发因素
1、当事人对法定招标项目的重要性及意义认识不足;
2、当事人对国家招投标法律规范不了解;
3、当事人对不按法定的项目范围和标准进行招标的法律责任认识不足或不够重视;
4、市场经济下利益的驱动。
法律风险:
当事人承担相应的法律责任,包括责令限期改正、处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款、对全部或者部分使用国有资金的项目暂停项目执行或者暂停资金拨付、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分等。
应对措施
首先了解国家法律对法定的项目范围和标准的相关规定,其次要将法律规定与具体项目相结合,按法定的项目范围和标准进行招标。
法律依据:
招投标法及相关法规规章

2、法律风险源
招标文件内容违法或不完备
法律风险源的具体表现
1、招标文件以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人以及对潜在的投标人实行歧视待遇;
2、招标人向他人透露已获取投标文件的潜在投标人的名称、数量或向他人泄露标底;
3、招标人未按规定澄清、修改招标文件;
4、招标人未按规定在招标文件中设定投标截止日期。
法律风险源诱发因素
1、当事人对招标文件的重要性及意义认识不足;
2、当事人对国家招投标法律规范不了解;
3、当事人对招标文件内容违法或不完备的法律后果认识不足或不够重视;
4、市场经济下利益的驱动。
法律风险:
1、前两种风险源的具体表现形式将使招标文件因此而无效;
2、未按规定澄清、修改招标文件将增添招标程序中不必要的麻烦,妨碍招标程序的顺利进行;
3、未按规定在招标文件中设定投标截止日期将使招标程序无限期进行,因此而“迟到”的投标人将会追究招标人的法律责任;
4、有“串标”的嫌疑,将导致整个招标程序无效,并因此而承担相应的法律责任。
应对措施
首先了解国家法律对招标文件的相关规定,其次要将法律规定与具体项目相结合,按法定的要求及项目的实际情况制定招标文件。
法律依据:
招投标法及相关法规规章

3、法律风险源
招标程序违法
法律风险源的具体表现
1、未按法定的项目范围和标准招标;
2、招标文件内容违法或不完备;
3、未按规定发布招标公告;
4、招标人违法泄密或与投标人、招标代理机构恶意串通;
5、招标人以不合理的条件限制或排斥正常投标竞争或者妨碍投标人投标;
6、招标人与投标人违法进行实质性内容谈判;
7、招标人违法确定中标人;
8、招标人背离招投标规则,不订立合同或违反规定订立其他协议。
法律风险源诱发因素
1、当事人对招标程序的重要性及意义认识不足;
2、当事人对国家招投标法律规范不了解;
3、当事人对招标程序违法的法律后果认识不足或不够重视;
4、市场经济下利益的驱动。
法律风险:
招标程序无效,重新启动招标程序,并承担相应的法律责任。
应对措施
首先了解国家法律对招标程序的相关规定,其次要将法律规定与具体项目相结合,按法定的要求及项目的实际情况制定招标文件。
法律依据:
招投标法及相关法规规章


4法律风险源
未按要求及时签订书面合同或签订内容不规范
法律风险源的具体表现
1、合同双方只有口头协议,无书面的协议;
2、书面合同内容不符合合同法的一般规则;
3、合同内容有违反法律强制性规定的内容。
法律风险源诱发因素
1、合同当事人对签订合同的注意事项不清楚;
2、合同当事人对国家合同法律规范不了解;
3、合同当事人对合同无效和违约责任不够重视。
法律风险:
合同形式不合格导致合同不成立或成立而不发生法律效力。合同内容不规范可以导致合同可撤销或无效,损害合同当事人的利益。
应对措施
首先了解国家法律对相关合同内容的一般性规定,其次要将法律规定与具体合同内容相结合,按照合同法的要求补签规范的书面合同。
法律依据:
合同法及司法解释

 


5法律风险源
合同相对人主体不适格
法律风险源的具体表现
1、无民事行为能力人、限制性民事行为能力人订立与其年龄智力和精神状况不想符合的合同;
2、无权处分人处分他人财产所订立的合同;
3、不具有法定资格的人签订合同
4、违反法律禁止性规定
5、合同内容只能由第三人才能完成的情况。
诱发因素
1、对国家法律的相关规定不了解;
2、市场经济下个人利益的驱动;
法律风险
可能导致合同不生效或无效,在诉讼阶段可能导致诉讼主体资格的丧失。
应对措施
按照法律规定让有权签订合同的主体签订合同,同时备案登记部门应该严格审查合同的主体。
法律依据
合同法及相关司法解释


6法律风险源
签约人代理权限存在瑕疵
法律风险源的具体表现
1、无权代理
2、超越代理权限
3、表见代理
诱发因素
1、代理人、被代理人对相关法律规定不了解;
2、无权代理人为追求个人利益,违法违规越权代理;
3,相对人对代理人的身份不进行调查,盲目信赖。
法律风险
如果得不到被代理人的追认,可能导致代理行为无效,无权代理人要赔偿由此给相对人造成的损失。
应对措施
可以让被代理人追认瑕疵代理的行为,是瑕疵行为合法化。

7、法律风险源:
未按约定履行或未适当履行合同
   法律风险表现:
未按照合同对履约的期限、地点、方式等约定或法律强制性规定履行,构成违约。
   诱发原因:
(1)合同约定不明确;
(2)双方在履约过程中发生争议;
(3)市场情况发生变化,解除合同对对方有利;
(4)客观情况发生变化,无法依约履行;
(5)过高估计自己的实力,进入操作程序后无法依约履行;
(6)市场情况发生变化,履约对己方不利或无利可图;
(7)合同管理混乱,互相推诿,合同管理人责任心或能力不强造成延误履行或履约不当。
法律风险:
(1)承担违约责任,支付违约金,赔偿对方损失;
(2)对方行驶先履行抗辩权;
(3)对方行驶解除合同权;
(4)先期履行因履约不当而无效,需重新履行,增加履约成本。
应对措施:
(1)对合同约定条款吃透,理解;知晓相关法律规定;
(2)严格按照合同约定和法律规定履行;
(3)订立合同时对己方的履约能力有正确的认识;
(4)知道违约的后果;
(5)对该合同有明确的负责的适当的合同管理人。
实施证据:
(1)合同及其附件;
(2)合同履行过程中的形成的单据、票据、通知、送达回执等所有文件。
法律依据:
《合同法》及其相关司法解释

8、法律风险源:
未依法行驶先履行抗辩权
法律风险表现:
己方已履约,对方未履约或不再履约或不能履约。
诱发原因:
过于信任对方的履约诚意;
过于相信对方的履约能力;
急于履行合同。
法律风险:
对方不愿或不能履行合同,给己方造成损失,合同目的不能达到。
措施:
(1)对合同约定条款吃透,理解;
(2)在己方履约前先要求对方履行在先合同义务;
(3)对对方的资信有正确的认识和了解。
实施证据:
(1)合同及其附件;
(2)合同履行过程中的形成的单据、票据、通知、送达回执等所有文件。
法律依据:
《合同法》及其相关司法解释

9、法律风险源:
变更、解除合同不当
   法律风险表现:
在合同履行过程中对履约是否符合约定、合同是否解除发
争议。
   诱发原因:
   变更、解除合同不符合法律规定的程序
法律风险:
合同未变更或解除
己方未按照变更或解除前的合同履行,构成违约;
对方按照变更或解除前的合同履行,我方未接受或未按
照约定履行配合义务或未做好接受对方履行的准备,构成违约或造成损失。
      措施:
变更合同内容必须起订补充协议;
解除合同必须履行通知义务;
对不符合变更、解除合同法定程序的,立即补救,无法
补救的按照原合同履行。
 实施证据:
(1)合同及其附件;
(2)合同履行过程中的形成的单据、票据、通知、送达回执等所有文件。
  法律依据:
《合同法》及其相关司法解释

10、法律风险源:
对方违约我方未采取适当措施
法律风险表现:
对方违约或履约不当时,我方未提出异议,也未采取任何措施
诱发原因:
我方对合同内容不完全掌握;
我方对对方履行合同和合同信息情况不能全面掌握;
我方对对方违约停之任之。
法律风险:
形成事实上的合同内容变更;
我方合同目的不能实现;
我方蒙受经济损失;
造成即成事实(比如物权合法转移等),对方事实上不能继
续履行合同;
 (5)我方权利无法保障。
措施:
全面掌握合同约定条款和相应法律规定;
尽可能多的掌握对方履约和合同标的物的进展信息;
对方违约时,及时提出异议;
对方违约时,及时行驶约定的和法定的合同权利
实施证据:
(1)合同及其附件;
(2)合同履行过程中的形成的单据、票据、通知、送达回执等所有文件;
(3)对方违约的证据。
法律依据:
《合同法》、《担保法》、《物权法》等及其相关司法解释

11、法律风险源:
处置存在权利瑕疵的资产
法律风险表现:
资产无法交付;
第三人提出异议或撤销申请;
无法办理过户手续
诱发原因:
对资产产权状况审查不清;
未获得资产共有人书面授权。
   法律风险:
资产处置行为无效,承担过错责任;
资产处置行为无效,导致己方财产损失;
属于国有资产的,责任人可能构成滥用职权罪或渎职罪。
措施:
查清资产产权状况;
取得共有人或其他权利人的书面授权;
属于国有资产的,明确自己的权责,取得主管部门的同意。
实施证据:
产权处置合同及履行过程中形成的所有资料;
产权权属凭据;
共有人的书面授权或声明。
法律依据:
《合同法》、《物权法》、国有资产处置行政法规及相关司法解释。

12、法律风险源:
未处置废旧资产
法律风险表现:
资产列入企业固定资产报表、支付仓储保管费,清产核资或该资产被盗时发生纠纷。
诱发原因:
对资产的使用性能和更新情况不甚掌握;
没有建立或执行资产处置制度。
法律风险:
(1)造成资产浪费和财产损失;
(2)增加了公司资产报表中虚增了公司资产数额。
(3)构成侵占罪或贪污罪。
措施:
及时掌握资产的使用和更新情况;
制定有效的资产处置制度并监督执行;
对废旧资产及时处置并做财务处理。
法律依据:
《会计法》、《刑法》等及相关司法解释

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